Si
no hay Estado de Derecho no existe democracia, dado que
ese Estado de Derecho excede a un simple conjunto de
normas constitucionales y legales, pues involucra a
todos los ciudadanos, no sólo a parlamentarios que
legislan o a políticos que gobiernan. La existencia del
Estado de Derecho se mide en el funcionamiento de las
instituciones y en la praxis política cotidiana. El
Estado de Derecho suministra la libertad para el libre
juego de pensamiento y acciones y debe permitir las
modificaciones y cambio que el proceso social requiera.
El Estado de Derecho excede el campo de lo jurídico para
tocar el terreno de la moral, pues existen derechos
naturales inalienables. Así comprendido podemos hablar
de un Estado Social de Derecho, pues comprende los
derechos sociales de los cuales la población ciudadana
es titular.
Entre el derecho y la
política
Es obvia, entonces, la
relación entre derecho y política. El derecho emana de
la voluntad de los ciudadanos y el gobierno, expresión
de esa voluntad ciudadana, está limitado en su acción
por los derechos que esa voluntad encarna. El logro del
bien común es el objetivo genérico del derecho. El
Estado de Derecho de origen liberal procuraba sólo la
protección de los llamados “derechos negativos”
(protección a la persona y a la propiedad) y negaba los
“derechos positivos” (promoción de la persona,
rompimiento de la pobreza, ataque a la desigualdad
económica). Si bien la democracia es una forma jurídica
específica no puede limitarse a garantizar la
alternabilidad en el poder de las diversas expresiones
políticas, sino que debe avanzar en la
institucionalización de principios y valores de justicia
social distributiva. El derecho, para decirlo
claramente, es un fenómeno politizado pues dependerá del
consenso alcanzado en democracia. En otras palabras los
derechos sociales deben ser incorporados a los
fundamentos del orden estatal mismo. Es esto lo que se
llama Estado Social de Derecho y es lo que una
democracia del siglo XXI debe profundizar permitiendo
que se plasmen en las conductas políticas democráticas
de todos los días la mutabilidad y los desafíos
relativos al bien común. Para ello debe crear canales
donde fluyan las voluntades y se encaucen los procesos
de desarrollo de las personas que constituyen
todas el entramado democrático.
Se requiere, pues, de una cultura política de la
legalidad vista como la convicción de que no basta la
existencia de un Estado de Derecho para que pueda
hablarse de una sociedad justa, pero la sociedad justa
sólo es perseguible en un Estado de Derecho. Al igual
que debemos admitir que es en democracia donde se puede
proceder a distribuir la riqueza social.
Democracia y derecho:
liquidar la iniquidad
La democracia está hecha de
los materiales sociales que componen la sociedad dicha
democrática. Las normas jurídicas no son legítimas sólo
por su origen, fundamentalmente lo deben ser por sus
efectos. El asunto es, pues, el, papel del derecho (Rule
of law)
en la fundación y regulación de la democracia. La
Constitución es el consenso sobre una concepción de la
vida colectiva. En muchas partes no existe un compromiso
hacia las reglas del juego democrático encarnado en el
derecho, ni por parte de las poblaciones ni por parte de
las autoridades. El Estado de Derecho implica principios
morales, jurídicos y políticos que deben tener eco en
las decisiones judiciales que fomenten el respeto a las
reglas fundamentales del juego político. Cuando no se
puede intervenir para modificar los esquemas de
iniquidad no estamos ante un real Estado de Derecho. Lo
que hemos tenido no han sido democracias representativas
sino democracias delegativas.
Es indispensable entonces cerrar la brecha entre el
orden jurídico formal y las formas y prácticas de la
realidad. Hay que revalorizar el papel del derecho y de
la legalidad haciendo reales los derechos fundamentales.
Esto que podríamos llamar reinstalación del Estado de
Derecho pasa por la modificación de la cultura política
que necesariamente debe traducirse en mejores leyes e
instituciones. Hemos tenido la mala costumbre de
rellenar las constituciones de enunciados imposibles
ampliando así la brecha entre realidad social y texto
jurídico sin que hayamos hecho el esfuerzo de hacer
subir desde el cuerpo social las nuevas formas y
permitiendo el alzamiento de un autoritarismo
constitucional. No olvidemos que los jueces deben ser la
línea entre gobierno y ciudadanos.
Democracia: permanente
autoprofundización
Toda dominación política se
ejerce bajo la forma de derecho y ello explica que
hayamos dado como obviamente inseparables a derecho y
política, pero como pertenecientes a diversas
disciplinas. Ha sido Jürgen
Habermas (La
teoría de la acción comunicativa,
Facticidad
y validez,
Escritos sobre moralidad
y eticidad, entre
otros) el que insistido en un nexo interno y conceptual
entre Estado de Derecho y democracia.
Hay que plantearse las
formas de desarrollo de un discurso práctico en la
acción política que cree condiciones sociales aptas
mediante la institucionalización del discurso ético
asumiendo el derecho los desafíos planteados a la
política en el ámbito cultural y socio-político. Este es
el nexo estrecho, dado que la complejidad social ha
sometido a presión a los regímenes democráticos. Hay una
“pluralización de las formas de vida y una
individualización de las biografías” que imponen una
multiplicación de tareas y roles sociales por lo que hay
que liberarse de vinculaciones institucionales demasiado
estrechas. Así surge el planteamiento de una democracia
deliberativa. El ciudadano deja de ser un sujeto que
simplemente expresa preferencias (por ejemplo
electorales) para pasar a ser considerado un agente
activo en la construcción del proceso político mediante
la modificación del agotado concepto de opinión pública
que pasa a ser una deliberativa.
Habermas examina el concepto de “esfera pública”
planteando todas las taras que ya hemos enumerado en
otras partes, tales como massmedia definidos por el
marketing, partidos degenerados, etc. para llegar a
plantearse una solución que denomina “la racionalización
del ejercicio de la autoridad política y social”, lo que
no es posible en la democracia tal como la hemos
conocido. Se plantea entonces una posibilidad de
dominación de tipo racional, la posibilidad de
reconstituir un principio regulativo que restituya a la
razón en su dimensión ilustrada, la posibilidad de un
entendimiento que se encuentra en la estructura de la
interacción que los seres humanos poseen para solucionar
sus conflictos.
El derecho estuvo sustentado
en fundamentaciones
religiosas o metafísicas, ya no, por lo que hay que
buscar nuevas formas de legitimación para el derecho
positivo, dado que este no es una mera administración
institucionalizada sino un control que busca resolver
los conflictos sociales en procura de un eventual
consenso. Habermas comenzó
por plantearse un
neocontractualismo, la ética de la compasión y la
ética del discurso. Sin detenernos aquí es obvio que las
normas jurídicas son medios
para obtener consecuencias o resultados políticos. La
legitimidad de este derecho positivo no se funda sólo en
la moral sino también en la racionalidad de los
procedimientos jurídicos, tanto de fundamentación como
de aplicación. Entran en escena así las leyes
electorales y los procedimientos legislativos, pero aún
insuficientes pues así está en el juego solo una
pequeña porción de la vida pública. Se dirige
Habermas a plantear una
racionalidad procedimental
de tipo ético, tema de desarrollo indispensable para la
conformación de la idea de una democracia del siglo XXI.
Es evidente que el derecho y la política deben procurar
la reconstitución de una integración social rota por las
diferencias mediante un complejo proceso de mediación
social que pasa por las tensiones entre “hechos y
normas” o entre “facticidad
y validez”. Partiendo del derecho y de su relación con
la democracia habría que concluir, como ya lo he asomado
en trabajos anteriores, que la democracia es permanente
autoprofundización.
Habermas
acepta que las condiciones económicas y políticas pueden
ser controladas en la misma medida en que se fortalecen
las expresiones de una razón comunicativa, el espacio
público, una política que contempla la deliberación
participativa de los ciudadanos, más allá de la lógica
instrumental o estratégica (propia de los subsistemas
dinero y poder); sin embargo, es necesaria una
intersubjetividad
comunicativa no mediatizada opuesta a la lógica que
prima en los dos subsistemas que amenazan con
colonizarlo: el sistema económico y el político. En
Teoría de la acción
comunicativa (1981) asoma que el derecho
puede tener el rol de aparecer como la mediación que
cataliza las manifestaciones o reclamaciones
ético/morales y políticas. Esto es, el derecho y la
democracia se manejan en un nuevo paradigma de derecho
fundado en el principio de la discusión.
El Estado Social de
derecho
Una cosa es el Estado de
Bienestar (seguridad social, tributación progresiva,
políticas fiscales y monetarias,
etc) y otra cosa el Estado Social de Derecho. El
primero implica conceptos de política económica y
social, pero el segundo implica una forma sucesora del
Estado Liberal de Derecho, lo que de ninguna manera
implica una contradicción sin salida. El primero es un
conjunto de políticas para imponer correctivos a las
injusticias generadas en el sistema capitalista. El
segundo implica la imposición de una dirección al
proceso histórico, esto es, el avance en la búsqueda de
la equidad social, la protección de los débiles
económicos y, por supuesto, generar riqueza por medio
del desarrollo integral, pues para que haya que repartir
hay que producir.
De esta manera el propósito
fundamental del Estado es perfeccionar la democracia,
entendida también en sus aspectos jurídico y económico.
Esto implica, a mi entender, una reformulación general
de principios y una nueva concepción de los derechos
fundamentales. Así, he insistido en que la teoría
aceptada de que la soberanía radica en el pueblo debe
ser cambiada por otra que implique su residencia en el
hombre que la ejerce a través del pueblo. Esto evitaría
la más feroz de las dictaduras, la ejercida por la
mayoría, y colocaría a los derechos humanos en el primer
plano de la teoría y de la acción. El Estado Social de
Derecho al incentivar la organización social crea nuevos
intermediarios entre el poder y la sociedad. Esa
organización constituye poder político que se incorpora,
de facto, al grupo de división constitucional de
poderes.
Ello implica la consagración
legal de la descentralización, pues facilita la
inclusión y el control; la sujeción del mercado al bien
común y la inclusión de lo privado en el atributo del
Estado sobre lo público de manera que este ámbito se
convierta en un terreno de
interacción sobre propuestas y decisiones donde
el Estado pierde el monopolio. Desarrollar en todos los
ámbitos y a plenitud el Estado Social de Derecho es una
de las preocupaciones fundamentales que deberá tener una
democracia del siglo XXI.